RECURSO DE REPOSICION ESTIMADO FRENTE A LA EXPULSION artículo 53.1.a)LOEX

La Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de MALAGA, acordó iniciar de oficio procedimiento de expulsión a nuestra clienta, por la comisión de infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Bien es verdad que no dispone de autorización de residencia ni de estancia en España.
A la ciudadana extranjera objeto de este procedimiento se le dio traslado del acuerdo de iniciación para que alegara en su defensa lo que estimase pertinente, no habiendo presentado escrito de alegaciones en el plazo legalmente establecido presentó escrito de alegaciones, aunque fuera de plazo, nuestro despacho profesional.

Los hechos denunciados son constitutivos de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero; modificada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que puede ser sancionada con la expulsión del territorio español según los artículos 57.1 y 58.1 de la referida Ley Orgánica y de los países acogidos al Convenio de aplicación del Tratado de Schengen -artículo 96-.

De acuerdo con la información que obra en el expediente, y en aplicación de lo establecido en la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, así como de la interpretación que realiza de la citada Directiva la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se deduce la obligación de los Estados miembros de dictar, con carácter principal, una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

No obstante, las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva pues la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del artículo 6 de la citada Directiva, que regula la llamada “decisión de retorno”. Y a tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el artículo 5 de la Directiva. Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la decisión de expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución.

En este sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia nº 980/2018 de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) concluye: “Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución”.

La sentencia del TJUE nº 2020/807, de fecha 8 de octubre de 2020, en respuesta a la petición de decisión prejudicial formulada por el TSJ de Castilla La Mancha (asunto C-568/19) incide en la necesidad de interpretar el derecho interno por el juez nacional, teniendo en cuenta la finalidad de la Directiva que prevé con carácter principal y único la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio y que una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6, adoptar una decisión de retorno.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA con sede en Málaga de 29 de octubre de 2020 (recurso de apelación 1615/19), reiterada en otras como la de fecha 9 de diciembre de 2020 (recurso de apelación 2130/2019): “Esta construcción ha resultado trastocada de forma muy trascendente con ocasión del dictado de la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 (C-568/19), esta sentencia como conclusión más relevante niega efecto directo a la directiva retorno y, por consiguiente, impide su aplicación directa al caso en perjuicio del interesado, cuando existe una ley nacional que no puede interpretarse de conformidad con la Directiva. En suma, descartado el efecto directo de la directiva retorno, no es viable aplicar el efecto del desplazamiento de la ley nacional incompatible, de manera que el órgano jurisdiccional nacional “no podrá basarse directamente en dicha directiva…” y en su consecuencia “no podrá adoptar una decisión de retorno… y hacer cumplir ésta cuando no existan circunstancias agravantes”.

Asimismo, y más recientemente, la sentencia nº 366/2021 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictada el 17 de marzo de 2021 en el recurso de casación nº 2870/2020, responde la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, de 8 de octubre de 2020, afirmando en su fundamento de derecho cuarto, como ha de entenderse: “Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que puedan comprender otras de análoga significación”.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia nº 366/2021 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, ya mencionada, se hace referencia a las circunstancias que ha venido apreciando la jurisprudencia: “En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional (sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007). O a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007).

En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.

No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias » que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»

Es manifiesto –la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa–, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión.

En este caso en particular, y atendiendo a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo mencionadas, sin perjuicio de la indiscutida situación irregular de la interesada, se puede concluir que no consta en el expediente instruido, ni se mencionan en la propuesta de resolución circunstancias de valoración negativa con suficiente relevancia para entender que son circunstancias que agravan la estancia ilegal, y que lleven a aplicar la más gravosa sanción de expulsión.

Finalmente se DECLARA que no procede la existencia de la infracción o responsabilidad en aplicación del principio de proporcionalidad a pesar de que se encuentra en situación irregular, acordándose así mismo el levantamiento de las medidas cautelares que se hubiesen podido imponer.

Eso si se ORDENA la salida obligatoria de la extranjera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.3.c) inciso final de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en relación con el artículo 24.1 de su reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que deberá producirse en el plazo máximo de 15 días hábiles contados desde el momento en el que se notifique la presente resolución.
Una vez transcurrido dicho plazo sin que haya abandonado el territorio español, y siempre que persista su situación irregular, se podrá iniciar procedimiento de expulsión por la concurrencia de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la citada Ley Orgánica.